행정법 제2편 행정작용법 제2장 행정행위(16~19번)

16. 행정계획에 관한 설명

① 비구속적 행정계획안이나, 행정지침이라도 국민의 기본권에 직접적으로 영향을 끼치고, 앞으로 법령의 뒷받침에 의하여, 그대로 실시될 것이 틀림없을 것으로 예상될 수 있는 때에는, 공권력 행위로서 예외적으로 헌법소원의 대상이 될 수 있다. 건설부 장관의 개발제한구역의 지정·고시가 공권력의 행사로서 헌법소원심판의 대상이 됨은 물론이나, 헌법소원심판은 다른 법률에 구제절차가 있는 경우에는 그 절차를 모두 거친 후가 아니면, 청구할 수 없는 바, 개발제한구역 지정·고시 행위에 대하여는 행정쟁송 절차로써 다툴 수 있으므로, 헌법소원심판은 부적법하다. 

 

② 서로 양립할 수 없는 내용의 도시·군 관리계획이 중복되어 결정·고시 되었다면 특별한 사정이 없는 한, 선행 계획은 후행계획과 같은 내용으로 적법하게 변경된 것으로 보아야 한다. 

 

③ 행정절차법에도 행정계획의 절차에 관한 규정을 두고 있다. 개정 행정절차법은 학설과 판례에 의하여, 정립된 형량명령의 원칙을 명문화 하였다. 

 

④ 개발제한구역의 지정·고시는 특정 개인의 권리 내지 법률상의 이익을 개별적이고 구체적으로 규제하는 효과를 가져오게 하는 행정청의 처분이라 할 것이고, 이는 행정소송의 대상이 된다.

 

⑤ 행정청은 행정계획의 수립 및 변경에도 광범위한 형성의 자유를 가진다. 

 

⑥ 행정주체는 구체적인 행정계획을 입안·결정함에 있어서 비교적 광범위한 형성의 자유를 가진다. 

 

⑦ 형량명령의 원칙이란 행정계획을 수립(입안), 변경, 폐지 함에 있어서 관련된, 여러 이익을 정당하게 형량하여야 한다는 원칙으로, 계획재량의 통제이론이다. 개정 행정절차법은 "행정청은 행정청이 수립하는 계획 중, 국민의 권리, 의무에 직접 영향을 미치는 계획을 수립하거나, 변경·폐지할 때에는 관련된 여러 이익을 정당하게 형량하여야 한다고 하여 학설과 판례에 의해 정립된 형량명령의 원칙을 명문화 하였다.

 

⑧ 도시·군 관리 계획 결정은 구속적 행정계획으로서, 그 처분성이 인정된다. 즉 항고소송의 대상이 된다.

 

⑨ 주민은 도시 · 군 관리계획의 입안권자에게, 지구단위계획구역의 변경에 관한 도시 · 군 관리계획의 입안을 제안할 수 있다. 

 

⑩ 행정청이 이미 도시계획이 결정 · 고시된 지역에 대하여 다른 도시계획을 결정 · 고시한 경우, 특별한 사정이 없는 한, 선행 도시계획은 후행 도시계획과 같은 내용으로 적법하게 변경되었다고 할 것이다. 

 

⑪ 행정주체가 택지개발 예정지구, 지정 처분과 같은 행정계획을 입안 · 결정 하는 데에는 비록 광범위한 계획 재량을 갖고 있지만, 행정계획에 관련된 자들의 이익을 공익과 사익 사이에서는 물론, 공익 상호간과 사익 상호간에도 정당하게 비교 · 교량 하여야 한다. 

 

⑫ 국토이용계획은 계획의 확정 후에 어떤 사정의 변동이 있다고 하여, 지역주민이나, 일반 이해관계인에게, 일일이 그 계획의 변경을 신청할 권리를 인정하여 줄 수 없음이 원칙이다. 

 

⑬ 도시 계획 구역 내 토지 등을 소유하고 있는 주민은 입안권자에게 도시계획입안을 요구할 수 있는 법규상 또는 조리상의 신청권이 있다. 

 

⑭ 택지개발 예정지구 지정처분은 광범위한 재량행위라고 할 것이므로, 그 재량권의 일탈 · 남용이 없는 이상 그 처분을 위법하다고 할 수 없다. 

 

17. 공법상 계약에 관한 설명

① 행정절차법은 공법상 계약에 관한여 규정하고 있지 않다. 행정기본법에서 공법상 계약에 관한 규정을 두고 있는데, 행정기본법 제27조는 공법상 계약에 관한 일반법이다. 

 

② 행정청이 공법상 계약을 체결하는 경우, 계약의 목적 및 내용을 명확하게 적은 계약서를 작성하여야 한다. 

 

③ 다른 행정작용과 마찬가지로, 공법상 계약에도, '법률우위의 원칙'이 적용된다. 행정기본법에서도 '법령 등을 위반하지 아니하는 범위에서' 공법상 계약을 체결할 수 있다고 규정함으로써, 공법상 계약에 법률우위의 원칙이 적용됨을 분명히 하고 있다. 

 

④ 행정청은 법 제27조에 따라 공법상 법률관계에 관한 계약을 체결할 때, 법령 등에 따른 관계 행정청의 동의 승인 또는 협의 등이 필요한 경우에는 이를 모두 거쳐야 한다. 

 

⑤ 행정절차법은 처분,신고,확약, 위반사실 등의 공표, 행정계획, 행정상 입법예고, 행정예고 및 행정지도의 절차에 적용된다. 행정절차법은 공법상 계약 절차는 물론 사법상 계약 절차에도 적용되지 않는다. 

 

18. 행정 작용에 관한 설명

① 계획존속청구권은 개인의 신뢰보호가 공익에 대하여 일방적인 우선권을 가지는 경우를 전제로 하기 때문에 원칙적으로 인정되지 아니한다. 

 

② 행정사법관계는 사법형식에 의해 규율되는 법률 관계이므로, 기본적으로 사법관계이며, 사법에 의해 규율된다. 그러나 실질은 공행정이므로, 일정한 공법원리(예, 평등원칙, 비례의 원칙, 신뢰보호의 원칙, 부당결부 금지의 원칙 등)에 의한 제한을 받는다. 

 

③ 행정상의 사실행위 중 권력적 사실행위는 공권력의 행사에 해당하여 처분성이 인정되므로, 항고쟁송의 대상이 된다는 것이 학설 · 판례의 일반적인 태도이다. 

 

④ 공법상 계약에는 행정절차법이 적용되지 않는다. 

 

⑤ 행정지도가 행정작용인 이상, 법률우위의 원칙에 따라, 행정법의 일반원칙을 포함한 모든 법에 위반하여서는 안 된다는 실체법상의 한계를 지닌다.

 

19. 행정 지도에 관한 설명

① 행정지도는 그 목적 달성에 필요한 최소한도에 그쳐야 하며, 행정지도의 상대방의 의사에 반하여 부당하게 강요하여서는 아니된다. 

 

② 행정기관은 행정지도의 상대방이 행정지도에 따르지 아니하였다는 것을 이유로 불이익한 조치를 하여서는 아니된다. 

 

③ 행정지도의 상대방은 해당 행정지도의 방식, 내용 등에 관하여 행정기관에 의견을 제출할 수 있다. 

 

④ 행정지도를 하는 자는 그 상대방에게 그 행정지도의 취지 및 내용과 신분을 밝혀야 한다. 

 

⑤ 주택법에 따라 시장이 사업주체가 건설할 주택을 공업화 주택으로 건설하도록 사업 주체에게 권고한 것은 행정지도에 해당한다. 

 

⑥ 행정절차법은 행정지도에 법적 근거가 요구되는지에 대하여 규정하고 있지 않다. 

 

⑦ 행정지도는 해당 행정기관의 권한 범위 내에서 행해져야 한다. 권한의 범위를 넘는 행정지도는 무권한의 하자가 있어 위법하게 된다. 

 

⑧ 행정지도에는 개별법상 명시적 규정의 유무를 불문하고, 행정법의 일반원칙이 적용된다. 

 

⑨ 사인의 행위가 위법한 행정지도에 따른 것이라는 사유만으로는 위법성이 조각되지 않는다. 

 

⑩ 행정지도의 상대방은 해당 행정지도의 방식, 내용 등에 관하여 행정기관에 의견을 제출할 수 있다. 

 

⑪ 행정기관은 행정지도의 상대방이 행정지도에 따르지 아니하였다는 것을 이유로, 불이익한 조치를 하여서는 안된다. 

 

⑫ 행정지도는 항고소송의 대상인 행정처분에 해당하지 아니한다. 판례도 행정지도의 처분성을 부정한다. 

 

⑬ 법치주의의 붕괴, 책임소재의 불분명으로 인한 책임행정의 이탈 등은 행정지도의 문제점에 해당한다. 

 

⑭ 주무부처 장관의 대학총장들에 대한 학칙시정요구는 규제적, 구속적, 성격이 강하기 때문에 헌법소원의 대상이 된다. 

 

⑮ "행정지도"란 행정기관이 그 소관 사무의 범위에서 일정한 행정목적을 실현하기 위하여, 특정인에게 일정한 행위를 하거나 하지 아니하도록, 지도, 권고, 조언 등을 하는 행정 작용을 말한다. 

 

①⑥ 행정지도는 서면뿐만 아니라 말로도 할 수 있다. 

 

①⑦ 행정기관이 같은 행정목적을 실현하기 위하여 많은 상대방에게 행정지도를 하려는 경우에는 특별한 사정이 없으면, 행정지도에 공통적인 내용이 되는 사항을 공표하여야 한다. 

 

①⑧ 행정절차법에서 임의성의 원칙 등 행정지도의 원칙에 관하여 규정하고 있다. 

 

①⑨ 행정지도는 상대방의 임의적 협력을 전제로 하는 비권력적 사실 행위로 아무런 법적 효과를 발생시키지 아니한다. 따라서 행정지도는 항고소송의 대상인 행정처분에 해당하지 아니한다. 

 

②ㅇ 행정지도를 하는 자는 그 상대방에게 그 행정지도의 취지 및 내용과 신분을 밝혀야 한다. 

 

②① 행정지도는 국가배상법 제2조의 직무행위에 해당한다.