행정법 제2편 행정작용법 제2장 행정행위(9~12번)

9. 행정행위의 공정력에 관한 설명

① 행정소송법에 공정력의 명시적인 근거규정은 없다. 다만, 취소소송과 관련된 행정소송법, 행정심판법 규정에서 그 간접적 근거를 찾아 볼 수 있다. 한편, 행정기본법 제15조는 공정력에 대해 명시적인 규정을 두고 있다.

 

② 행정행위의 부존재나 행정행위가 무효인 경우에는 공정력이 발생하지 아니한다. 

 

③ 공정력은 행정행위에 인정되는 효력이므로, 행정상 사실행위나 공법상 계약에는 공정력이 인정되지 아니한다. 

 

④ 행정행위의 공정력이라 함은 행정행위에 하자가 있더라도, 당연무효가 아닌 한, 권한 있는 기관에 의하여, 취소될 때 까지는 잠정적으로 유효한 것으로 통용되는 효력에 지나지 아니하는 것이므로, 행정행위가 취소되지 아니하여, 공정력이 인정된다고 하더라도, 그 상대방이나 이해관계인도 언제든지 그 행정행위가 위법한 것임을 주장할 수 있다. 

 

⑤ 처분청은 자신이 한 행정행위를 직권으로 취소할 수 있으므로, 공정력에 구속되지 아니한다. 즉 처분청은 공정력을 부정할 수 있다. 그리고 취소소송의 수소법원도 공정력을 부정할 수 있다.

 

10. 행정행위의 효력에 관한 설명

① 내용상 구속력은 행정행위의 실체법상 효력으로 관계인도 구속한다.

 

② 행정처분이나 행정심판 재결이 불복기간의 경과로 인하여 확정될 경우, 확정력(불가쟁력)은 처분으로 인하여 법률상 이익을 침해받은 자가 처분이나 재결의 효력을 더 이상 다툴 수 없다는 의미일 뿐, 판결에 있어서와 같은 기판력이 인정되는 것은 아니어서, 처분의 기초가 된 사실 관계나, 법률적 판단이 확정되고, 당사자들이나 법원이 이에 기속되어 모순되는 주장이나 판단을 할 수 없게 되는 것은 아니다. 

 

③ 행정행위는 권한이 있는 기관(예, 취소권이 있는 처분청, 취소소송의 수소법원)에 의하여 취소될 때까지, 유효한 것으로 통용되는데, 이러한 효력을 공정력이라 한다. 

 

④ 행정행위의 위법여부가 민사소송에서 선결문제가 된 경우, 민사법원은 그 행정행위의 위법여부를 판단할 수 있다. 

 

⑤ 행정행위의 불가변력이란, 행정행위의 성질상 인정되는 효력으로, 행정청이 당해 행정행위를 직권으로 취소·철회 또는 변경할 수 없게 하는 힘을 말한다. 행정행위의 불가쟁력은 모든 행정행위에 발생하지만, 불가변력은 준사법적 행정행위, 토지수용위원회의 수용재결, 준법률행위적 행정행위 중 확인 등에만 예외적으로 인정된다. 

 

⑥ 행정기본법 제15조는 공정력에 대해 명시적인 규정을 두고 있다.

 

⑦ 불가쟁력은 행정행위의 상대방이나 이해관계인에 대한 구속력이다. 따라서 취소권을 가진 처분청이 불가쟁력이 발생한 행정행위를 직권 취소하는 것은 가능하다.

 

⑧ 불가변력이란 처분청 스스로도 당해 행정행위에 구속되어 직권으로 취소·변경 할 수 없는 것을 말한다. 

 

⑨ 집행력이란 행정행위에 의하여 부과된 행정상의 의무를 상대방이 이행하지 아니하는 경우에 행정청이 스스로의 강제력을 발동하여 그 의무를 실현시키는 힘을 말하며 이는 의무가 부과되는 행정행위에서 문제된다.

 

⑩ 행정행위의 상대방이나 이해관계인은 불가변력이 있는 행정행위일지라도 쟁송기간이 경과하지 않는 한 취소심판이나 취소소송을 통해 취소를 청구할 수 있다.

 

11. 행정행위의 불가변력과 불가쟁력에 관한 설명

① 불가변력은 행정청을 구속하는 효력이고, 불가쟁력은 행정행위의 상대방이나 이해관계인을 구속하는 효력이다. 

 

② 불가쟁력은 모든 행정행위에 다 인정되지만, 불가변력은 예외적으로 일부 행정행위(예, 행정심판의 재결, 토지수용 재결, 확인 등)에만 인정된다.

 

③ 불가변력은 당해 행정행위에 대해서만 인정되는 것이고, 동종의 행정행위라 하더라도, 그 대상을 달리한 때에는 이를 인정할 수 없다.

 

 ④ 일반적으로 행정처분이나 행정심판재결이 불복기간의 경과로 인하여 확정될 경우, 그 확정력은 그 처분으로 인하여, 법률상 이익을 침해 받은 자가 당해 처분이나 재결의 효력을 더 이상 다툴 수 없다는 의미일 뿐, 더 나아가 판결에 있어서와 같은 기판력이 인정되는 것이 아니어서, 그 처분의 기초가 된 사실 관계나 법률적 판단이 확정되고, 당사자들이나 법원이 이에 기속되어 모순되는 주장이나 판단을 할 수 없게 되는 것은 아니다. 

 

⑤ 행정심판의 재결은 준사법적 행위로서 불가변력이 인정된다. 그러나 불가변력이 인정되는 행위라도, 행정심판 청구인은 제소기간이 경과하기 전에는 항고소소을 제기하여, 재결의 효력을 다툴 수 있다. 다만 재결 취소소송의 경우에는 재결 자체에 고유한 위법이 있음을 이유로 하는 경우에 한한다. 

 

12. 행정행위의 하자 승계 논의의 전제에 관한 설명

① 후행행위가 선행행위에 대하여 내용적 구속력이 있는 것은 하자 승계로의 전제요건에 해당하지 않는다.

    하자의 승계가 인정되는 경우에 비로소 선행행위의 후행행위에 대한 내용적 구속력이 발생하는 것이다. 

 

    하자의 승계로의 전제요건으로

    ⓐ 선행행위와 후행행위가 항고 소송의 대상이 되는 처분일 것

    ⓑ 선행행위에 무효가 아닌 취소사유의 하자가 존재할 것

    ⓒ 선행행위에 대한 제소기간이 경과하여 불가쟁력이 발생하였을 것

    ⓓ 후행행위는 하자가 없는 적법한 행위일 것을 요한다.

 

 ② 후행행위에 불가변력이 발생해야 한다는 것은 하자승계 요건에 해당하지 않는다.