행정법 제2편 행정작용법 제2장 행정행위(13~15번)

13. 행정행위의 무효와 취소에 관한 설명

① 하자의 치유란 성립 당시에 적법한 요건을 갖추지 못한 하자(흠) 있는 행정행위라 할지라도, 사후에 그 하자의 원인이 된 적법요건을 보완한 경우, 성립 당시의 하자에도 불구하고, 적법한 행위로 취급하는 것을 말한다. 하자의 치유는 취소할 수 있는 행정행위에서만 인정된다. 

 

② 무효인 행정행위는 처음부터 법적효력을 발생하지 아니하여 유효하게 존치시킬 행정행위가 존재하지 않는 것이므로, 무효인 행정행위의 치유는 인정될 수 없다.

 

③ 예외적 행정심판전치주의는 취소소송과 부작위위법확인소소에는 적용되나, 무효등 확인소송과 당사자 소송에는 적용되지 아니한다. 

 

④ 행정처분의 '당연무효를 선언하는 의미에서 취소를 구하는 행정소송'을 제기한 경우(형식적으로는 취소소송이므로) 제소기간의 준수 등 취소소송의 소송요건을 갖추어야 한다. 

 

 ⑤ 행정청이 법률에 근거하여 행정처분을 한 후에 헌법재판소가 그 법률을 위헌으로 결정하였다면, 그 행정처분은  결과적으로 법률의 근거가 없이 행하여진 것과 마찬가지가 되어, 하자가 있다고 할 것이나, 하자 있는 행정처분이 당연무효가 되기 위하여는 그 하자가 중대할 뿐만 아니라 명백한 것이어야 하는데, 일반적으로 법률이 헌법에 위반된다는 사정은 헌법재판소의 위헌결정이 있기 전에는 객관적으로 명백한 것이라고 할 수는 없으므로, 특별한 사정이 없는 한 이러한 하자는 위 행정처분의 취소사유에 해당할 뿐, 당연무효 사유는 아니라고 보아야 한다. 

 

 ⑥ 과세처분의 근거법률이 위헌으로 결정된 경우, 과세처분에 따른 체납처분은 당연 무효이다. 

 

 ⑦ 행정행위의 부존재나 행정행위가 무효인 경우에는 공정력이 발생하지 아니한다. 

 

 ⑧ 쟁송취소의 경우, 행정심판법과 행정소송법에서 쟁송기간(취소심판의 청구기간, 취소소송의 제소기간)을 규정하고 있다. 

 

 ⑨ 직권취소의 경우, 시행되는 행정기본법에 의하면, 제척기간의 제한이 있다. 즉 행정청은 법령등의 위반행위가  종료된 날로부터 5년이 지나면 해당 위반행위에 대하여 직권취소를 할 수 없다. 그러나 행정절차법에는 직권취소의 기간제한을 규정하고 있지 않다. 

 

⑩ 취소소송의 진행중이더라도, 처분청은 계쟁처분은 직권취소할 수 있다. 

 

⑪ 행정처분이 당연 무효임을 전제로 하여, 민사소송을 제기할 때에는 그 행정처분이 당연무효인지의 여부가 선결문제이므로, 법원은 이를 심사하여, 그 행정처분의 하자가 중대하고도 명백하여 당연무효라고 심사하여 그 행정처분의 하자가 중대하고도 명백하여 당연무효라고 인정될 경우에는 이를 전제로 하여 판단할 수 있으나, 그 하자가 단춘한 취소 사유에 그칠 때에는 법원은 그 효력을 부인할 수 없다. 

 

 ⑫ 취소소송의 제소기간 제한 규정은 뮤효확인소송에는 준용되지 아니한다. 

 

14. 행정행위의 하자에 관한 설명

① 하자 있는 행정처분이 당연 무효가 되기 위하여는 그 하자가 법규의 중요한 부분을 위반한 중대한 것으로서 객관적으로 명백한 것이어야 하며, 하자가 중대하고 명백한 것인지 여부를 판별함에 있어서는 그 법규의 하자가 중대하고, 명백한 것인지 여부를 판별함에 있어서는 그 법규의 목적, 의미, 기능 등을 목적론적으로 고찰함과 동시에 구체적 사안 자체의 특수성에 관하여도 합리적으로 고찰함을 요한다.

 

 ② 행정절차법 제24조는 행정의 공정성, 투명성 및 신뢰성을 확보하고, 국민의 권익을 보호하기 위한 것이므로, 위 규정을 위반하여 행하여진 행정청의 처분은 하자가 중대하고, 명백하여 원칙적으로 무효이다. → 행정절차법 제24조의 문서주의 위반은 원칙적으로 무효이다. 

 

 ③ 두개 이상의 행정처분이 연속적으로 행하여지는 경우, 선행처분과 후행처분이 서로 결합하여 1개의 법률효과를 완성하는 때에는 선행처분에 하자가 있으면, 그 하자는 후행처분에 승계되므로, 선행처분에 불가쟁력이 생겨, 그 효력을 다툴 수 없게된 경우에도 선행처분의 하자를 이유로, 후행처분의 효력을 다툴 수 있는 반면, 선행처분과 후행처분이 서로 독립하여, 별개의 법률효과를 목적으로 하는 때에는 선행처분에 불가쟁력이 생겨, 그 효력을 다툴 수 없게 된 경우에는 선행처분의 하자가 중대하고, 명백하여 당연 무효인 경우를 제외하고는 선생처분의 하자를 이유로 후행처분의 효력을 다툴 수 없는 것이 원칙이다. 

 

15. 행정행위의 취소 및 철회에 관한 설명

① 쟁송취소(취소재결, 취소판결)의 효과는 당연히 처분 당시로 소급한다. 이를 취소재결, 취소판결의 소급효라고 한다. 

 

 ② 직권취소의 경우, 행정기본법에 의하면, 제척기간의 제한이 있다. 즉, 행정청은 법령등의 위반행위가 종료된 날로부터 5년이 지나면 해당 위반행위에 대하여 직권취소를 할 수 없다. 또한 행정청이 취소권을 행사할 수 있음을 알면서도 장기간 행사하지 않은 경우, 취소권은 실권 될 수 있다. 

 

 ③ 상급 행정청의 일반적 감독권에는 하급행정청의 행정행위에 대해 철회지시만 내릴 수 있을 뿐, 직접 철회할 수 있는 권한까지 포함된 것은 아니라는 것이 통설의 태도이다. 

 

 ④ 행정행위의 취소는 일단 유효하게 성립한 행정행위를 그 행위에 위법 또는 부당한 하자가 있음을 이유로 소급하여 그 효력을 소멸시키는 별도의 행정처분이고, 행정행위의 철회는 적법요건을 구비하여 완전히 효력을 발하고 있는 행정행위를 사후적으로 그 행위의 효력의 전부 또는 일부를 장래에 향해 소멸시키는 행정처분이므로, 행정행위의 취소 사유는 행정행위의 성립당시에 존재하였던 하자를 말하고, 철회사유는 행정행위가 성립된 이후에 새로이 발생한 것으로서 행정행위의 효력을 존손시킬 수 없는 사유를 말한다. 

 

 ⑤ 위법한 처분 뿐만 아니라 부당한 처분도 직권 취소의 대상이 된다. 

 

⑥ 취소될 행정처분의 하자나 취소하여야 할 필요성에 대한 증명 책임은 기존의 이익과 권리를 침해하는 처분을 한 그 행정청에 있다. 

 

 ⑦ 수익적 처분에 대한 직권취소는 ' 당자사의 권익을 제한하는 처분' 등에 해당하므로, 행정절차법상 사전통지의 대상이 된다. 

 

 ⑧ 행정처분을 한 처분청은 그 행위에 하자가 있는 경우에는 원칙적으로 별도의 법적 근거가 없더라도, 스스로 이를 직권으로 취소할 수 있을 것이다. 다만, 최근 제정된 행정기본법에서는 위법 또는 부당한 처분의 직권취소에 대한 일반적 근거 규정을 두고 있다. 

 

 ⑨ 직권 취소는 법적 근거가 불필요하다

 

⑩ 철회는 법적 근거가 불요하다.