행정법 제2편 행정작용법 제2장 행정행위(1~8번)

1. 재량행위와 기속행위에 관한 설명

① 공유수면의 점용·사용 허가는 특정인에게 공유수면 이용권이라는 독점적 권리를 설정하여 주는 처분으로서 처분 여부 및 내용의 결정은 원칙적으로 행정청의 재량에 속한다. 

 

② 처분의 근거법령이 행정청에 처분의 요건과 효과 판단에 일정한 재량을 부여하였는데도, 행정청이 자신에게 재량권이 없다고 오인한 나머지, 처분으로 달성하려는 공익과 그로써 처분 상대방이 입게되는 불이익의 내용과 정도를 전혀 비교형량 하지 않은 채, 처분을 하였다면, 이는 재량권 불행사로서 그 자체로 재량권 일탈·남용으로 해당처분을 취소하여야 할 위법사유가 된다. 

 

③ 토지의 형질변경허가는 그 금지요건이 불확정 개념으로 규정되어 있어, 그 금지 요건에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서, 행정청에게 재량권이 부여되어 있다고 할 것이므로, 국토의 계획 및 이용에 관한 법률에 의하여 지정된 도시지역 안에서 토지의 형질변경행위를 수반하는 건축허가는 결국 재량행위에 속한다. 

 

④ 과징금 감경사유가 있음에도 이를 전혀 고려하지 않았거나, 감경사유에 해당하지 않는다고 오인한 나머지, 과징금을 감경하지 않았다면, 그 과징금 부과처분은 재량권을 일탈·남용한 위법한 처분이라고 할 수 밖에 없다. 

 

⑤ 행정청이 제재처분 양정을 하면서, 공익과 사익의 형량을 전혀 하지 않았거나, 이익형량의 고려 대상에 마땅히 포함하여야 할 사항을 누락한 경우, 또는 이익형량을 하였으나, 정당성·객관성이 결여된 경우에는 제 재처분은 재량권을 일탈·남용한 것이라고 보아야 한다. 

 

2. 강학상 인가, 강학상 허가, 예외적 허가의 구별

행정작용법

3. 형성적 행정행위란

① 형성적 행위란 상대방(국민)에게 특정한 권리, 능력(법적 지위), 포괄적 법률관계 등을 발생·변경·소멸 시키는 행위를 말한다.

 

② 형성적 행위에는

  ⓐ 강학상 특허 : 직접 상대방을 위하여, 권리·능력 포괄적 법률관계를 발생·변경·소멸 시키는 행위

  ⓑ 강학상 인가 : 행정청이 타인의 법률행위를 보충하여, 그 효력을 완성시켜주는 행위

  ⓒ 공법상 대리 : 제3자가 해야할 행위를 행정기관이 대신하여 행함으로써 제3자가 행한것과 같은 효과를 발생시키는 행위 가 있다. 

 

4. 허가에 관한 설명

① 건축허가가권자는 건축허가 신청이 건축법 등 관계 법령에서 정하는 어떠한 제한에 배치 되지 않는 이상, 같은 법령에서 정하는 건축허가를 하여야 하고, 중대한 공익상의 필요가 없음에도 불구하고, 요건을 갖춘자에 대한 허가를 관계 법령에서 정하는 제한 사유 이외의 사유를 들어 거부할 수는 없다.

 

② 허가는 신청을 전제로 하는 경우가 일반적이나 통행금지의 해제처럼 신청이 없는 허가도 허용된다. 

 

③ 외형상 하나의 행정처분이라고 하더라도 가분성이 있거나, 그 처분대상의 일부가 특정될 수 있다면, 일부만의 취소도 가능하고, 그 일부의 취소는 해당 취소 부분에 관하여 효력이 생긴다. 

 

④ 허가가 있으면 특별한 사정이 없는 한, 당해 허가의 대상이 된 행위에 대한 금지만 해제될 뿐, 타법에 한 금지까지 해제되는 것은 아니다. 예를 들면, 국가공무원이 음식점 영업허가를 받는다 하여도, 식품위생법상의 금지가 해제될 뿐, 국가공무원법상의 영리업무 금지는 해제되지 않는다. 

 

⑤ 인·허가 의제 효과를 수반하는 건축신고는 일반적인 건축신고와 달리, 특별한 사정이 없는 한, 행정청이 그 실체적 요건에 관한 심사를 한 후, 수리하여야 하는 이른바 '수리를 요하는 신고'로 보는 것이 옳다

 

⑥ 허가란 일반적 금지의 해제, 즉 법규에 의한 일반적, 상대적 금지를 특정한 경우에 해제하며, 일정한 사실행위 또는 법률행위를 할 수 있게 해주는 행정행위를 말한다.(예, 건축허가, 식품위생법상 대중음식점영업허가 등)

 

5. 인가에 관한 설명

① 인가란 행정청이 타인의 법률적 행위를 보충하여, 그 법률적 효력을 완성시켜 주는 행정행위를 말한다. 

 

② 사립학교법 제20조 제2항에 의한 학교법인의 임원에 대한 감독청의 취임승인은 학교법인의 임원선임행위를 보충하여, 그 법률상의 효력을 완성케 하는 보충적 행정행위로서, 성질상 기본행위를 떠나, 승인처분 그 자체만으로는 법률상 아무런 효과도 발생할 수 없다.

 

③ 인가는 법률행위적 행정행위 중, 형성적 행정행위로서, 공법상의 행정처분이다. 

 

④ 인가는 기본행위인 재단법인의 정관변경에 대한 법률상의 효력을 완성시키는 보충행위로서, 그 기본이 되는 정관변경 결의에 하자가 있을 때에는 그에 대한 인가가 있었다 하더라도, 기본행위인 정관변경 결의가 유효한 것으로 될 수 없으므로, 기본행위인 정관변경 결의가 적법 유효하고, 보충행위인 인가처분 자체에만 하자가 있다면, 그 인가처분의 무효나 취소를 주장할 수 있지만, 인가처분에 하자가 없다면 기본행위에 하자가 있다 하더라도, 따로 그 기본행위의 하자를 다투는 것은 별론으로 하고, 기본행위의 무효를 내세워, 바로 그에 대한 행정청의 인가처분의 취소 또는 무효확인을 소구할 법률상의 이익이 없다. → 인가는 기본행위의 하자를 치유하지 못한다. 

 

6. 강학상 허가에 관한 설명

① 허가는 상대방의 신청(출원)에 따라 행하여 지는 것이 보통이다. 다만 통행금지의 해제처럼 신청이 없이 하는 허가도 존재한다. 

 

② 건축허가는 대물적 성질을 갖는 것이어서, 행정청으로서는 허가를 함에 있어, 건축주가 누구인가 등 인적요소에 대하여는 형식적 심사만 하고 신청서에 기재된 바에 따르게 된다. 

 

③ 일반적으로 행정처분에 효력기간이 정하여져 있는 경우에는 이를 그 허가 자체의 존속기간이 아니라, 그 허가조건의 존속기간으로 보아야 한다. 

 

④ 허가신청 후, 허가기준이 변경되었다 하더라도, 그 허가관청이 허가신청을 수리하고도 정당한 이유 없이, 그 처리를 늦추어 그 사이에 허가기준이 변경된 것이 아닌 이상, 변경된 허가기준에 따라서 처분을 하여야 한다. 

 

⑤ 건축법에서 인허가의제 제도를 둔 취지는, 인허가의제사항과 관련하여 건축허가의 관할 행정청으로, 창구를 단일화하고, 절차를 간소화하며, 비용과 시간을 절감함으로써 국민의 권익을 보호하려는 것이지, 인허가 의제사항 관련 법률에 따른 각각의 인허가 요건에 관한 일체의 심사를 배제하려는 것으로 보기는 어려우므로, 도시계획 시설인, 주차장에 대한 건축허가 신청을 받은 행정청으로서는 건축법상 허가 요건뿐 아니라, 국토의 계획 및 이용에 관한 법령이 정한, 도시계획 시설사업에 관한 실시계획인가 요건도 충족하는 경우에 한하여 이를 허가해야 한다. 

 

7. 예외적 허가란

① 예외적 허가란 억제적 금지의 해제, 즉 사회적으로 유리하거나 바람직하지 않은 일정 행위를 법령상 원칙적으로 금지하고, 예외적인 경우에 금지를 해제하며, 해당 행위를 적법하게 할 수 있는 행정행위를 말한다. 

 

8. 행정행위의 부관에 관한 설명

① 행정행위의 효력을 제한하거나, 요건을 보충하는 의미는 없으므로, 부관이라고 볼 수는 없고, 손상자 부담금에 해당한다. 

 

② 행정처분에 부담인 부관을 붙인 경우, 그 부관의 무효화에 의하여, 본체인 행정처분 자체의 효력에도 영향이 있게 될 수는 있지만, 그 처분을 받은 사람이 그 부담의 이행으로서 사법상 매매 등의 법률행위를 한 경우에는 그 부관은 특별한 사정이 없는 한, 그 법률행위를 하게 된 동기, 내지 연유로 작용하였을 뿐이므로, 이는 그 법률행위의 취소사유가 될 수 있음은 별론으로 하고, 그 법률행위 자체를 당연히 무효화 하는 것은 아니다. 

 

③ 기속행위와는 달리, 재량행위에 있어서는 관계법령에 명시적인 금지규정이 없는 한 행정목적을 달성하기 위하여, 조건이나 기한, 부담 등의 부관을 붙일 수 있다. 

 

④ 부담이 부가되어도 주된 행정행위의 효력은 처음부터 유효하게 발생한다는 점에서 조건이 성취되어야 비로소 주된 행정행위의 효력이 발생하는 조건과 구별된다. 

 

⑤ 조건이 성취되어야 효력이 발생하는 부관은 정지조건이고, 조건이 성취되어야 효력이 소멸하는 부관이 해제조건이다. 

 

⑥ 기부체납받은 행정재산에 대한 사용·수익허가의 기간은 그 허가의 효력을 제한하기 위한 행정행위의 부관으로서, 이러한 사용·수익 허가의 기간에 대해서는 독립하여 행정소송을 제기할 수 없다. 

 

⑦ 부담은 행정청이 행정처분을 하면서, 일방적으로 부가할 수도 있지만, 부담을 부가 하기 이전에 상대방과 협의하여 부담의 내용을 협약의 형식으로 미리 정한 다음, 행정처분을 하면서 이를 부가할 수도 있다. 

 

⑧ 부담부 행정처분에 있어서 처분의 상대방이 부담(의무)을 이행하지 아니한 경우에 처분행정청으로서는 이를 들어 당해 처분을 철회할 수 있는 것이다. 

 

⑨ 행정처분과 부관사이에 실제적 관련성이 있다고 볼 수 없는 경우, 공무원이 위와 같은 공법상의 제한을 회피할 목적으로, 행정처분의 상대방과 사이에 사법상 계약을 체결하는 형식을 취하였다면, 이는 법치행정의 원리에 반하는 것으로서 위법하다. 

 

⑩ 부담이란 행정행위의 주된 내용에 부가하여, 그 상대방에게 작위, 부작위, 급부, 수인을 명하는 행정청의 의사표시를 말한다. 매달 100만원의 점용료를 납부할 의무를 명하는 부관은 하명(급부하명)으로서 부관 중 부담에 해당한다. 

 

⑪ 판례는 행정행위의 부관은 부담인 경우를 제외하고는 독립하여 행정소송의 대상이 될 수 없다는 입장이다. 그리고 부담 이외의 부관(예, 기한·조건 등) 만의 취소를 구하는 소송에 대하여는 각하판결을 하여야 한다고 본다. 

 

⑫ 매달 100만원의 점용료를 납부할 의무를 명하는 부관은 부담에 해당하므로, 독립하여 취소소송의 대상이 될 수 있고(독립쟁송 가능성), 부관(부담)이 비례의 원칙에 위배되어 위법하다면 법원은 이 부관(부담)만을 취소할 수 있다. 

 

⑬ 사후 부관은 법령의 근거가 없더라도 당사자의 동의가 있으면 적법하다. 

 

⑭ 부담의 경우에는 다른 부관과는 달리, 행정행위의 불가분적인 요소가 아니고, 그 존속이 본체인 행정행위의 존재를 전제로 하는 것일 뿐이므로 부담 그 자체로서 행정소송의 대상이 될 수 있다. 

 

⑮ 부관이 없는 행정행위를 발급해 줄 것을 구하는 항고소송은 허용되지 아니한다. 

 

①⑥ 법정부관은 부관이 아니므로 부관의 한계에 관한 일반적인 원칙이 적용되지 않는다. 

 

①⑦ 기속행위에 대하여는 법령상 특별한 근거가 없는 한 부관을 붙일 수 없고, 가사부관을 붙였다 하더라도 이는 무효이다. 

 

①⑧ 사정변경으로 인하여 당초에 부담을 부가한 목적을 달성할 수 없게 된 경우, 그 목적달성에 필요한 범위내에서 부담의 사후변경이 허용된다. 

 

①⑨ 법률이 예정하는 행정행위의 효과를 일부 배제하는 부관도 인정된다. 

 

②ⓞ 다른 부관과 달리 부담은 독립하여, 행정소송의 대상이 될 수 있다. 

 

②① 부담의 내용을 협약의 형식으로 정한 다음, 처분을 하면서 부가하는 경우는 허용된다. 

 

②② 정지조건부 행정행위는 조건이 성취되어야 비로소 그 효력이 발생하는 반면, 부담부 행정행위는(부담의 이행 여부와 상관없이) 처음부터 완전히 효력이 발생하고, 행정행위의 상대방에게 일정한 의무가 부과되어 있음에 불과하다. 

 

②③ 부담을 불이행한 것만으로는 주된 행정행위의 효력이 소멸하는 것은 아니고, 부담부 행정행위의 철회사유가 될 뿐이다. 

 

②④ 부담부 행정처분에 있어서 처분의 상대방이 부담(의무)을 이행하지 아니한 경우에 처분 행정청으로서는 이를 들어 당해 처분을 철회할 수 있는 것이다. 

 

②⑤ 부담의 경우에는 다른 부관과는 달리 행정행위의 불가분적인 요소가 아니고, 그 존속이 본체인 행정행위의 존재를 전제로 하는 것일 뿐이므로, 부담 그 자체로서 행정쟁송의 대상이 될 수 있다.