행정법 제2편 행정작용법
제1장 행정입법
1. 행정규칙에 관한 설명
① 행정규칙은 행정조직 내부사항과 내부자를 그 규율대상으로 하기 때문에, 행정규칙의 제정에는 그 법적 근거를 요하지 아니한다.
② 판례는 대통령령(시행령) 형식으로 정한 제재적 처분기준은 대외적으로 국민이나 법원을 구속하는 법규명령으로 보고 있다. 반면 부령이나 총리령(시행규칙), 지방자치단체의 규칙으로 정한 제재적 처분 기준은 행정규칙의 성질을 갖는다고 보았다.
③ 처분의 기준이 되는 재량준칙을 변경하는 경우 공표의무가 있다.
④ 재량권 행사의 준칙인 행정규칙에 행정관행이 성립되어 있지 않다면, 행정기관은 그 준칙에 따라야 할 자기 구속을 받지 않게 된다.
⑤ 상급 행정기관은 감독권에 근거하여, 하급 행정기관에 대한 행정규칙을 제정할 수 있고, 행정기관(행정청)은 자율권 및 처분권에 근거하여, 재량준칙과 같은 행저규칙을 제정할 수 있다.
⑥ 행정규칙은 원칙적으로 대외적 구속력이 없다. 행정조직 내부에서만 효력을 가진다.
⑦ 재량준칙이 되풀이 시행되어 행정관행이 성립한 경우, 당해 재량준칙에 자기 구속력을 인정한다.
⑧ 행정규칙의 제정에는 그 법적 근거를 요하지 아니한다. (= 법령의 수권을 요하지 아니한다.)
⑨ 행정규칙은 대외적 구속력이 없으므로, 행정규칙에서 정한 절차를 위반한 처분이 행하여진 경우에도 이는 조직 내부의 징계사유는 될 수 있으나, 절차상의 위법을 인정하지 아니한다.
2. 행정입법에 관한 설명
① 행정입법은 행정권이 법조의 형식으로 일반적, 추상적 규범을 정립하는 작용을 한다.
② 법령의 위임이 없음에도 법령에 규정된 처분 요건에 해당하는 사항을 부령에서 변경하여 규정한 경우에는 그 부령의 규정은 행정청 내부의 사무처리 기준 등을 정한 것으로서 행정조직 내에서 적용되는 행정명령의 성격을 지닐 뿐, 국민에 대한 대외적 구속력은 없다고 보아야 한다.
③ 부작위 위법 확인소송의 대상이 될 수 있는 것은 구체적 권리의무에 관한 분쟁이어야 하고, 추상적인 법령에 관하여 제정의 여부 등은 그 자체로서 국민의 구체적인 권리의무에 직접적 변동을 초래하는 것이 아니여서, 부작위위법확인소송의 대상이 될 수 없다.
④ 행정규칙이 법량의 규정에 의하여 행정관청에 법령의 구체적 내용을 보충할 권한을 부여한 경우, 또는 재량권 행사의 준칙인 규칙이 그 정한바에 따라 되풀이 시행되어, 행정관행이 이룩되게 되면, 평등의 원칙이나 신뢰보호의 원칙에 따라, 행정기관은 그 상대방에 대한 관계에서, 그 규칙에 따라야 할 자기구속을 당하게 되는 경우에는 대외적인 구속력을 가지게 되어, 헌법재판소법 제68조 제1항의 공권력의 행사에 해당된다.
⑤ 법령의 내용과 형식에 비추어 보더라도, 장기요양급여 제공기준 및 급여비용 산정방법 등에 관한 고시 조항은 상위법령인 노인보험법령의 관계 규정들과 결합하여, 대외적으로 구속력이 있는 법규명령으로서의 효력을 가진다고 봄이 상당하다.
⑥ 행정소송에 대한 대법원 판결에 의하여 명령, 규칙이 헌법 또는 법률에 위반된다는 것이, 확정된 경우에는 대법원은 지체없이 그 사유를 행정안전부 장관에게 통보 하여야 한다.
⑦ 헌법이 인정하고 있는 위임입법의 현실(예, 대통령령, 총리령, 부령, 지방자치단체의 조례, 규칙) 등을 예시적인 것으로 보아야 한다. 법률이 일정한 사항을 행정규칙(예, 고시, 훈령 등)에 위임하더라도, 그 행정규칙은 위임된 사항만을 규율할 수 있으므로, 국회입법의 원칙과 상치되지 않는다.
⑧ 일반적으로 법률의 위임에 따라 효력을 갖는 법규명령의 경우에 위임의 근거가 없어 무효였더라도, 나중에 법 개정으로, 위임의 근거가 부여되면 그때부터는 유효한 법규명령으로 볼 수 있다.
⑨ 어떠한 법규범이 명확한지 여부는 그 법규범이 수범자에게 법규의 의미 내용을 알 수 있도록, 공정한 고지를 하여, 예측 가능성을 주고 있는지 여부 및 그 법규범이 법을 해석, 집행하는 기관에게 충분한 의미 내용을 규율하여, 자의적인 법 해석이나, 법집행이 배제되는지 여부, 다시 말하면, 예측 가능성 및 자의적 법집행 배제가 확보되는지, 여부에 따라 이를 판단할 수 있다.
⑩ 재량준칙은 재량권 행사의 기준을 정하는 행정규칙으로서, 일반적으로 행정조직 내부에서만 효력을 가질 뿐, 대외적인 구속력은 인정되지 아니하므로, 재량준칙의 제정에는 법적 근거를 요하지 아니한다.
행정기관(행정청)은 자율권 및 처분권에 근거하여 재량준칙을 제정할 수 있다.
⑪ 법령의 위임이 없음에도, 법령에 규정된 처분요건에 해당하는 사항을 부령에서 변경하여 규정한 경우에는 그 부령의 규정을 행정청 내부의 사무처리 기준 등을 정한 것으로서, 행정조직 내에서 적용되는 행정명령의 성격을 지닐 뿐, 국민에 대한 대외적 구속력은 없다고 보아야 한다.
⑫ 구체적 규범통제란 구체적 사건에 관한 재판에서 행정입법(법규명령)의 위법여부가 재판의 전제가 되는 경우에만 해당 행정입법(법규명령)의 위헌, 위법 여부를 법원이 통제하는 것을 말한다. 우리 헌법은 명령, 규칙 또는 처분이 헌법이나 법률에 위반되는 여부가 재판의 전제가 된 경우에는 대법원은 이를 최종적으로 심사할 권한을 가진다'고 규정하여, 구체적 규범통제의 방식을 취하고 있다.
⑬ 집행명령은 위임명령과는 달리 법률의 구체적인 위임이 없더라도 직권으로 제정할 수 있다. 다만, 집행명령은 상위법령의 집행에 필요한 절차나 형식을 정하는데 그쳐야 하며, 새로운 법규사항을 규정할 수 없다.
⑭ 법규명령의 위임의 근거가 되는 법률에 대하여, 위헌 결정이 선고되면, 그 위임규정에 근거하여, 제정된 법규명령은 원칙적으로 효력을 상실 한다고 할 것이다.
⑮ 법률에서 위임받은 사항을 전혀 규정하지 아니하고, 그대로 재위임하는 것은 불임금지 원칙에 반할 뿐만 아니라, 위임명령의 제정형식에 관한 수법권의 내용을 변경하는 것이 되므로 허용되지 않으며, 위임받은 사항에 관하여 대강을 정하고, 그 중의 특정 사항을 범위를 정하여, 하위 법령에 다시 위임하는 경우에만 재위임이 허용된다.
①⑥ 구법의 위임에 의한 유효한 법규명령이 법개정으로 위임의 근거가 없어지게 되면, 그때부터 무효인 법규명령이 된다.
①⑦ 감사원 규칙은 헌법에는 명시적 근거가 없으며, 감사원법에 그 근거를 두고 있다. 감사원 규칙의 법적 성질에 대하여는 법규명령설과 행정규칙설이 대립이 있다.
①⑧ 어떠한 고시가 일반적, 추상적 성격을 가질 때에는 법규명령 또는 행정규칙에 해당할 것이지만, 다른 집행 행위의 매개 없이 그 자체로서 직접국민의 구체적인 권리의무나 법률관계를 규율하는 성격을 가질 때에는 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다.
①⑨ 명령, 규칙 또는 처분이, 헌법이나 법률에 위반되는 여부가, 재판의 전체가 된 경우에는 대법원은 이를 최종적으로 심사할 권한을 가진다.
②ⓞ 조례에 대한 법률의 위임은 법규명령에 대한 법률의 위임과 같이 반드시 구체적으로 범위를 정하여야 할 필요가 없으며, 포괄적인 것으로 족하다.
②① 입법 실제에 있어서, 대통령령에는 통상 시행령이라는 이름을 붙이고, 총리령과 부령에는 시행규칙이라는 이름을 붙인다. 예외적이기는 하지만, 대통령령 중에는 규정이라는 명칭을 붙인것도 있다.(예, 보안업무 규정)
②② 헌법이 인정하고 있는 위임입법의 형식(예, 대통령령, 총리령, 부령, 지방 자치단체의 조례, 규칙 등)은 예시적인 것으로 보아야 한다. 법률이 일정한 사항을 행정규칙(예, 고시, 훈령)에 위임하더라도, 그 행정규칙은 위임된 사항만을 규율 할 수 있으므로, 국회입법의 원칙과 상치되지 않는다.
②③ 집행명령은 위임명령과는 달리, 법률의 구체적인 위임이 없더라도, 직권으로 제정할 수 있다. 다만 집행명령은 상위법령의 집행에 필요한 절차나 형식을 정하는데 그쳐야 하며, 새로운 법규사항을 규정할 수 없다. 따라서 상위 법령의 위임이 없다는 집행명령으로 새로운 국민의 의무를 정할 수 없다.
②④ 법원이 구체적 규범통제를 통해 위헌, 위법으로 선언한 심판대상은 해당 규정의 전부가 불가분적으로 결합되어 있어, 일부를 무효로 하는 경우, 나머지 부분이 유지될 수 없는 결과를 가져오는 특별한 사정이 없는 한, 원칙적으로 해당 규정 중, 재판의 전제성이 인정되는 조항에 한정된다.
②⑤ 어떠한 고시가, 일반적, 추상적 성격을 가질 때에는 법규명령 또는 행정규칙에 해당할 것이지만, 다른 집행 행위의 매개 없이, 그 자체로서 직접 국민의 구체적인 권리의무나 법률관계를 규율하는 성격을 가질 때에는 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다.
②⑥ 행정소송에 대한 대법원 단결에 의하여, 법규명령의 위헌 또는 위법이 확정된 경우에는 대법원은 지체없이 그 사유를 행정안전부 장관에게 통보하여야 한다.
②⑦ 형사처벌에 관려된 모든 법규를 예외없이 형식적 의미의 법률에 의하여 규정한다는 것은 사실상 불가능할 뿐만 아니라, 실제에 적합하지도 아니하기 때문에, 특히 긴급할 필요가 있거나, 여러 법률로써, 자세히 정할 수 없는 부득이한 사정이 있는 경우에 한하여, 수권법률(위임법률)이 구성요건의 점에서는 처벌대상인 행위가 어떠한 것인지 이를 예측할 수 있을 정도로 정하고 형벌의 점에서는 형벌의 종류 및 그 상한과 폭을 명확히 규정하는 것을 전제로 위임입법이 허용되며, 이러한 위임입법은 죄형법정주의에 반하지 않는다.
②⑧ 집행명령은 근거법령인 상위법령이 폐지되면, 특별한 규정이 없는 이상 실효되는 것이나, 상위법령이 개정에 그친 경우에는 개정법령과 성질상 모순, 저촉되지 아니하고, 개정된 상위법령의 시행에 필요한 사항을 규정하고 있는 이상, 그 집행명령은 상위법령의 개정에도 불구하고, 당연히 실효되지 아니하고 개정법령의 사항을 위한 집행명령이 제정, 발효 될 때까지는 여전히 그 효력을 유지 한다.
②⑨ 행정규칙은 행정조직 내부사항과 내부자를 그 규율대상으로 하기 때문에 행정규칙의 제정에는 그 법적 근거를 요하지 아니한다.
③ⓞ 재량준칙은 일반적으로 행정조직 내부에서만 효력을 가질 뿐, 대외적인 구속력을 갖는 것은 아니다.
③① 재량권 행사의 준칙인 행정규칙이 정한 바에 따라 되풀이 시행되어 행정관행이 형성되어 행정기관이 그 상대방에 대한 관계에서 그 규칙에 따라야 할 자기구속을 당하게 되는 경우에는 헌법소원의 대상이 될 수 있다.
③② 법원이 구체적 규범통제를 통해 위헌, 위법으로 선언할 심판대상은 원치적으로 해당규정 중 재판의 전제성이 인정되는 조항에 한정된다.
③③ 헌법이 인정하고 있는 위임입법의 형식은 예시적인 것으로 보아야 한다.
3. 법규명령의 통제에 관한 설명
① 다른 집행행위의 매개없이 그 자체로서 국민의 구체적인 권리의무나 법률관계에 직접적인 변동을 초래케 하는 것이 아닌 일반적, 추상적인 법령 등은 항고소송의 대상이 될 수 없다.
② 헌법소원심판의 대상으로서의 '공권력'이란 입법, 사법, 행정 등 모든 공권력을 말하는 것이므로, 입법부에서 제정한 법률, 행정부에서 제정한 시행령이나 시행규칙 및 사법부에서 제정한 규칙 등은 그것들이 별도의 집행행위를 기다리지 않고, 직접 기본권을 침해하는 것일 때에는 모두 헌법소원 심판의 대상이 될 수 있는 것이다.
③ 법규명령에 대하여는 국회는 직접적으로 통제할 수 있는 방법이 있다.
④ 구체적인 소송사건에서 법규명령의 위헌, 위법여부가 재판의 전제가 되었을 경우(=구체적 규범통제의 경우) 법규명령의 위헌, 위법 여부에 대한 최종적 심사권은 대법원에 귀속한다.
⑤ 법규명령에 대한 국민의 통제수단으로는 법규명령의 제정시, 공청회, 청문 등에 의해 국민의 의사를 반영하고 각종 압력단체나 여론에 의한 통제를 통하여, 행정입법의 적법성을 확보하는 간접적인 수단을 상정할 수 있을 뿐이고, 법규명령의 효력, 발생, 소멸을 국민이 직접통제하는 직접적 수단은 인정되지 않고 있다.
4. 고시에 관한 설명
① 일반적으로 행정각부의 장이 정하는 고시라 하더라도, 그것이 특히 법령의 규정에서 특정 행정기관에게 법령 내용의 구체적 사항을 정할 수 있는 권한을 부여함으로써, 그 법령 내용을 보충하는 기능을 가질 경우에는 그 형식과 상관없이 근거법령 규정과 결합하여, 대외적으로 구속력이 있는 법규명령으로서의 효력을 가지는 것이나, 이는 어디까지나 법령의 위임에 따라 그 법령규정을 보충하는 기능을 가지는 점에 근거하여, 예외적으로 인정되는 효력이므로, 위와 같은 법규명령으로서의 대외적 구속력을 인정할 여지는 없다.
② 고시가 일반, 추상적 성격을 가질 때에는 법규명령, 행정규칙에 해당하지만, 고시가 구체적인 규율의 성격을 갖는다면, 행정처분에 해당한다.
③ 고시가 집행행위의 매개없이 그 자체로서, 직접 국민의 구체적인 권리의무를 규율할 때에는 항고소송의 대상이 된다.
④ 고시와 같은 형식으로 입법위임을 할 때에는 법령이 전문적, 기술적 사항이나 경미한 사항으로서 업무의 성질상 위임이 불가피한 사항에 한정된다.
⑤ 고시의 규정 내용이 법령의 위임 범위를 벗어난 경우에는 대외적 구속력을 인정할 여지는 없다.
5. 법규명령에 관한 설명
① 법률이 공법적 단체 등의 정관에 자치법적 사항을 위임한 경우에는 헌법 제75조가 정하는 포괄적인 위임입법의 금지는 원칙적으로 적용되지 않는다고 봄이 상당하고, 그렇다 하더라도, 그 사항이 국민의 권리, 의무에 관련되는 것일 경우에는 적어도 국민의 권리, 의무에 관한 기본적이고 본질적인 사항은 국회가 정하여야 한다.
② 부작위위법확인소송의 대상이 될 수 있는 것은 구체적 권리의무에 관한 분쟁이어야 하고, 추상적인 법령에 관하여 제정의 여부 등은 그 자체로서 국민의 구체적인 권리의무에 직접적 변동을 초래하는 것이 아니여서 부작위 위법 확인소송의 대상이 될 수 없다.
③ 행정입법이 대법원에 의하여 위법하다는 판정이 있더라도, 일반적으로 그 효력이 상실되는 것이 아니다.
④ 집행명령은 위임명령과는 달리, 상위법령의 구체적인 위임(수권)이 없더라도, 직권으로 제정할 수 있다. 다만 집행명령은 상위법령의 집행에 필요한 절차나 형식을 정하는데 그쳐야 하며, 새로운 법규사항은 규정할 수 없다.
⑤ 판례는 대통령령(시행령) 형식으로 정한 제재적 처분기준은 대외적으로 국민이나 법원을 구속하는 법규명령으로 보고 있다. 반면 부령(시행규칙) 형식으로 정한 제재적 처분기준은 행정규칙의 성질을 가지는 것이며, 대외적으로 국민이나 법원을 구속하는 것은 아니라고 보았다. 그리고 제재적 처분기준을 총리령 이나 지방자치단체의 규칙으로 정한 경우에도 행정규칙의 성질을 가진다고 보았다.